Orientierungshilfe: Was jetzt in Sachen internationaler Datentransfer? Der LfDI gibt Hinweise und legt sein weiteres Vorgehen zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 16.07.2020, Rechtssache C-311/18 („Schrems II“) fest
I. Worum geht`s?
Hintergrund:
Ein Rechtsstreit zwischen einer Privatperson (Maximilian Schrems) und der irischen Aufsichtsbehörde über die Übermittlung seiner personenbezogenen Daten durch Facebook Irland zum Mutterkonzern von Facebook in die USA
Kernaussagen:
1. Die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) findet auf die Übermittlung personenbezogener Daten in ein Drittland auch in solchen Fällen Anwendung, in denen es aus Gründen der nationalen Sicherheit oder Verteidigung zu einem Zugriff durch Geheimdienste dieses Landes kommt.
Die Ausnahmen des Art. 2 Abs. 2 a, b, d der DS-GVO gelten nur für die Mitgliedstaaten der EU.
2. Das sog. „Privacy Shield“, ein Angemessenheitsbeschluss der Kommission nach Art. 45 DS-GVO (2016/1250 vom 12.07.2016, noch zur Datenschutz-Richtlinie 95/46/EC), mit dem diese 2016 beschlossen hatte, dass die USA unter bestimmten Umständen ein angemessenes Schutzniveau für die Daten natürlicher Personen bieten und so die Übermittlung von Daten in die USA allgemein ermöglicht hatte, ist ab sofort ungültig. Aufgrund der Befugnisse der US-Geheimdienste und der Rechtslage in den USA kann ein angemessenes staatliches Datenschutz-Niveau (Art. 45 DS-GVO) nicht sichergestellt werden (u.a.):
Section 702 des Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) sieht keine Beschränkungen der Überwachungsmaßnahmen der Geheimdienste und keine Garantien für Nicht-US-Bürger vor, Presidential Policy Directive 28 (PPD-28) gibt Betroffenen keine wirksamen Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der US-Behörden und sieht keine Schranken für die Sicherstellung verhältnismäßiger Maßnahmen vor, der im Privacy Shield vorgesehene Ombudsmann hat keine genügende Unabhängigkeit von der Exekutive; er kann keine bindenden Anordnungen gegenüber den Geheimdiensten treffen.
Maßstab der Feststellung des EuGH, dass die staatlichen Überwachungsmaßnahmen der USA unverhältnismäßig sind, ist die EUGrundrechte-Charta.
3. Die von der Kommission im Jahr 2010 beschlossenen Standardvertragsklauseln (2010/87/EU vom 05.02.2010; jetzt: Standarddatenschutzklauseln), Art. 46 Abs. 2 c DS-GVO, sind weiterhin gültig. Aber:Es muss ein Schutzniveau für die personenbezogenen Daten sichergestellt sein, das dem in der Europäischen Union entspricht.
Auszulegen im Lichte der EU-Grundrechte-Charta und im Hinblick auf Art. 46 Abs. 1 DS-GVO: geeignete Garantien des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters, durchsetzbare Rechte und wirksame Rechtsbehelfe für die betroffenen Personen.
Hier sind nicht nur die vertraglichen Beziehungen zwischen Datenexporteur und Datenimporteur relevant, sondern auch die Zugriffsmöglichkeit auf die Daten durch Behörden des Drittlandes und das Rechtssystem dieses Landes insgesamt (Gesetzgebung und Rechtsprechung, Verwaltungspraxis von Behörden).
Die Standardvertragsklauseln können allerdings die Behörden des Drittlandes nicht binden und stellen daher in den Fällen, in denen die Behörden nach dem Recht des Drittlandes befugt sind, in die Rechte der betroffenen Personen einzugreifen ohne zusätzliche Maßnahmen der Vertragspartner keinen angemessenen Schutz dar. Der Verantwortliche muss für den Einzelfall prüfen, ob das Recht des Drittlandes ein angemessenes Schutzniveau bietet und entsprechende zusätzliche Maßnahmen treffen bzw. mit dem Datenimporteur vereinbaren.
Wo der Verantwortliche auch mit zusätzlichen Maßnahmen keinen geeigneten Schutz vorsehen kann, muss er den Transfer aussetzen/beenden. Das gilt insbesondere, wenn das Recht des Drittlandes dem Datenimporteur Verpflichtungen auferlegt, die geeignet sind, vertraglichen Regeln, die einen geeigneten Schutz gegen den Zugriff durch staatliche Behörden vorsehen, zuwider zu laufen.
4. Ist ein solches angemessenes Schutzniveau nicht sichergestellt, muss die Aufsichtsbehörde für den Datenschutz die Datenübermittlung aussetzen oder verbieten, wenn der Schutz nicht durch andere
Maßnahmen hergestellt werden kann.
II. Wen betrifft die Entscheidung?
Zwar entfaltet das Urteil des EuGH zunächst nur inter partes-Wirkung, ist also erst einmal nur für das vorlegende irische Gericht bindend. Faktisch entfaltet es aber bereits jetzt Bindungswirkung für alle Behörden und Gerichte der Mitgliedstaaten, die sich mit derselben Auslegungsfrage beschäftigen und die DS-GVO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auslegen und anwenden müssen.
Erklärt der EuGH einen Gemeinschaftsrechtsakt (wie das Privacy Shield) für ungültig, sind daran alle Gerichte und Behörden in allen Mitgliedstaaten gebunden und demnach auch alle dem EU-Recht unterworfenen Unternehmen (erga omnes-Wirkung). Insofern betrifft die Entscheidung alle öffentlichen Stellen oder Unternehmen, die Daten in die USA transferieren, insbesondere, wenn sie die Übermittlung dabei bisher auf das Privacy Shield gestützt haben, aber auch, wenn sie dafür Standardvertragsklauseln genutzt haben (wie genau, dazu sogleich).
Beispiele (nicht abschließend):
Sie stehen in Handelsbeziehung mit Unternehmen, die einen Sitz in den USA haben und tauschen mit diesen personenbezogene Daten über Kunden (Lieferadressen, Beschwerden, Bestellungen etc.) oder Ihre Beschäftigten (Verträge, Netzwerke, etc.) aus.
Sie speichern Daten in einer Cloud, die von einem Unternehmen in den USA außerhalb der EU gehostet wird.
Sie nutzen ein Videokonferenzsystem eines USamerikanischen Anbieters, der Daten der Teilnehmenden erhebt und in die USA übermittelt.
Gleichzeitig enthält das Urteil allgemeine Aussagen zur Nutzung von Standardvertragsklauseln für eine Übermittlung von Daten in Drittländer, sodass auch alle öffentlichen Stellen oder Unternehmen, die Daten nicht in die USA, sondern in ein anderes Drittland übermitteln, von der Entscheidung betroffen sind.
Bsp.: Sie übermitteln Daten in das Vereinigte Königreich oder nach Indien.
Die Auswirkungen der Gerichtsentscheidung sind daher denkbar umfassend.
III. Was bedeutet die Entscheidung konkret? Was ist zu tun?
1. Wenn Sie Daten in die USA übermitteln oder sich eines Auftragsverarbeiters bedienen, der Daten in die USA übermittelt:
Das Privacy Shield stellt keine gültige Rechtsgrundlage für die Übermittlung mehr dar, trotzdem durchgeführte Datentransfers sind rechtswidrig und können Bußgelder und Schadensersatzforderungen nach sich ziehen. Eine Übermittlung auf Grundlage von Standardvertragsklauseln ist zwar denkbar, wird die Anforderungen, die der EuGH an ein wirksames Schutzniveau gestellt hat, jedoch nur in seltenen Fällen erfüllen:
Der Verantwortliche muss hier zusätzliche Garantien bieten, die einen Zugriff durch die USamerikanischen Geheimdienste effektiv verhindern und so die Rechte der betroffenen Personen schützen; dies wäre etwa in folgenden Fällen denkbar:
• Verschlüsselung, bei der nur der Datenexporteur den Schlüssel hat und die auch von US-Diensten nicht gebrochen werden kann,
• Anonymisierung aller personenbezogenen Daten
Eine Übermittlung nach Art. 49 DS-GVO ist denkbar; jedoch ist hier der insgesamt restriktive Charakter dieser Vorschrift zu beachten (vgl. dazu auch die Leitlinien 2/2018 zu den Ausnahmen nach Artikel 49 der Verordnung 2016/679 des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA) vom 25.05.2018, abrufbar unter https://edpb.europa.eu/our-work-tools/ourdocuments/smjernice/guidelines-22018-derogationsarticle-49-underregulation_de): Wortlaut des Titels „Ausnahmen für bestimmte Fälle“: Ausnahmecharakter von Artikel 49 als Abweichung vom Regelverbot der Übermittlung in Drittstaaten bei Nichtvorliegen eines angemessenen Datenschutzniveaus, für Art. 49 Abs. 1 UAbs. 1 b, c und e DS-GVO (für Vertrag oder zur Geltendmachung von Rechtsansprüchen erforderlich) zusätzlich:
Wortlaut EG 111: „gelegentlich“ erfolgende Datenübermittlungen, nicht systematisch wiederholend, noch restriktiver: Art. 49 Abs. 1 UAbs. 2 für Fälle, in denen keine Ausnahme für bestimmte Fälle vorliegt (Übermittlung nicht wiederholt, nur eine begrenzte Zahl von betroffenen Personen, erforderlich für die Wahrung der zwingenden berechtigten Interessen des Verantwortlichen, kein Überwiegen des Interesses oder der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person), für Behörden gelten zudem gem. Art. 49 Abs. 3 DS-GVO die Art. 49 Abs. 1 UAbs. 1 a, b und c sowie UAbs. 2 nicht bei Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse.
2. Wenn Sie Daten in ein anderes Drittland ohne angemessenes Datenschutzniveau übermitteln: Hier sollten Sie die Rechtslage in dem genannten Land überprüfen, insbesondere hinsichtlich der Zugriffsmöglichkeiten des Geheimdienstes und der dem Betroffenen zustehenden Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten und auch hier zumindest die unter IV. genannten Ergänzungen der Garantien der Standardvertragsklauseln aufnehmen.
IV. Wo und wie anfangen? Checkliste
Sie sollten jetzt
• unverzüglich eine Bestandsaufnahme (Inventur) machen, in welchen Fällen Ihr Unternehmen/Ihre Behörde personenbezogene Daten in Drittländer exportiert; darunter können auch bloße Zugriffsmöglichkeiten von privaten oder öffentlichen Stellen in Drittstaaten auf bei Ihnen vorgehaltene Daten fallen (Schnittstellen, Abrufmöglichkeit, Fernwartung), ein „physischer“ Export der Daten ist also nicht erforderlich.
• sich mit Ihrem Dienstleister/Vertragspartner im Drittland in Verbindung setzen und ihn über die Entscheidung des EuGH und deren Konsequenzen informieren.
• Ihre Datenschutzerklärungen prüfen und anpassen, insbesondere im Hinblick auf Ihre Informationspflicht nach Art. 13 Abs. 1 f DS-GVO: Danach sind die betroffenen Personen nicht nur über Ihre Absicht, die personenbezogenen Daten an ein Drittland zu übermitteln, zu unterrichten, sondern auch über den Transfermechanismus – aktualisieren Sie Ihre Angaben (wird dort z.B. noch das Privacy Shield als Transfermechanismus benannt, ist dies zu streichen und die Erklärung entsprechend anzupassen).
• Ihre Verzeichnisse der Verarbeitungstätigkeiten entsprechend prüfen und anpassen
• alle Auftragsverarbeiter, die personenbezogene Daten unter dem Privacy Shield in die USA übermitteln oder dort verarbeiten, umgehend schriftlich/per E-Mail (wie im entsprechenden Vertrag gefordert) anweisen, die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA mit sofortiger Wirkung auszusetzen, bis ihr Auftragsverarbeiter bzw. dessen Unterauftragnehmer dort im Einzelfall ein der DS-GVO entsprechendes Datenschutzniveau, etwa durch Einsatz alternativer Verarbeitungs- und Transfermechanismen, sichergestellt hat.
• sich über die Rechtslage im Drittland informieren (Datenschutzgesetze des Drittlandes; Zugriffsmöglichkeiten staatlicher Stellen einschließlich der Geheimdienste auf Ihre Daten; Ihnen, dem Datenimporteur und dem Betroffenen zustehende Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten; Rechtsprechung und Behördenpraxis im Drittland mit Bezug zum Datenschutzniveau); öffentliche Stellen wie die Datenschutz Aufsichtsbehörden, der Europäische Datenschutz-Ausschuss (EDSA), die EU-Kommission oder das Auswärtige Amt sollten dazu jeweils Hilfestellungen geben können.
• überlegen, ob Sie einen Transfer von Daten in Drittländer nicht dadurch vermeiden können, dass Sie nur Dienste nutzen, die keine Daten in ein Drittland übertragen oder die vertragliche Vereinbarung treffen, dass keine Datenübertragung in ein Drittland vorgenommen wird die Daten verschlüsseln und allein Zugriff auf den Schlüssel haben. Dabei ist wiederum die gesamte Rechtslage des Drittlands in den Blick zu nehmen (etwa innerstaatliche Regelungen zum Zugriff auf Datenbestände außerhalb des eigenen Hoheitsgebietes, vgl. US-Cloud Act, dazu https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/19-0710_edpb_edps_cloudact_annex_en.pdf).
• überprüfen, ob es für das Drittland einen Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission nach Art. 45 DS-GVO gibt. Für die USA wurde dieser nun für ungültig erklärt, aber etwa für Argentinien, Kanada, Japan, Neuseeland oder die Schweiz besteht diese Grundlage noch, s. eine ausführliche Liste hier: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/internationaldimension-dataprotection/adequacy-decisions_en überprüfen, ob Sie die von der Kommission beschlossenen Standardvertragsklauseln für das jeweilige Land nutzen können (Art. 46 Abs. 2c DS-GVO) – diese sind abrufbar unter https://eurlex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/?uri=CELEX%3A32010D0087. Dies ist zu verneinen, wenn Behörden oder sonstige Stellen des Drittlandes in unverhältnismäßiger Art und Weise in die Rechte der betroffenen Personen eingreifen können (z.B. ein massenhafter Abruf von Daten ohne Information der Betroffenen und ohne verfahrensrechtliche Sicherungen wie einen Richtervorbehalt) oder es keinen wirksamen Rechtsschutz für die Betroffenen gibt. Für die USA wurde dies vom EuGH ausdrücklich verneint. Eine Übermittlung von Daten mithilfe der Standardvertragsklauseln ist in die USA daher nur mithilfe zusätzlicher Garantien (z.B. Verschlüsselung und Anonymisierung, s.o.) möglich. Dies hilft aus Sicht des LfDI derzeit jedoch nur in einer eng begrenzten Zahl von Fallkonstellationen und stellt daher keine Lösung für die Mehrzahl der Datentransfers in die USA dar. Fehlt es an wirksamen zusätzlichen Garantien sollten Sie, um wenigstens Ihren Willen zu rechtskonformem Handeln zu demonstrieren und zu dokumentieren, Kontakt mit dem jeweiligen Empfänger der Daten aufnehmen und sich insbesondere über folgende Ergänzungen der Bestimmungen der Standardvertragsklauseln verständigen, die Sie am besten in einer gesonderten Vereinbarung oder im Hauptvertrag festhalten sollten:
• Ergänzung Anhang Klausel 4f: Information der betroffenen Person nicht nur bei der Übermittlung besonderer Datenkategorien, sondern bei jeglicher Datenübermittlung (vor oder so bald wie möglich nach der Übermittlung), dass ihre Daten in ein Drittland übermittelt werden, das kein angemessenes Schutzniveau im Sinne der Verordnung (EU) 2016/679 bietet
• Ergänzung Anhang Klausel 5d i: Pflicht des Datenimporteurs, nicht nur den Datenexporteur, sondern soweit bekannt auch die betroffene Person unverzüglich zu informieren über alle rechtlich bindenden Aufforderungen einer Vollstreckungsbehörde zur Weitergabe der personenbezogenen Daten; Aufnahme dieser Ergänzung in die Drittbegünstigung, ergänzend zu Klausel 3 Abs. 2. Ist diese Informationsweitergabe anderweitig untersagt, beispielsweise durch ein strafrechtliches Verbot zur Wahrung des Untersuchungsgeheimnisses bei strafrechtlichen Ermittlungen, müssen Sie sich mit der Aufsichtsbehörde LfDI in Verbindung setzen und das weitere Vorgehen abklären; in diesen Fällen ist der Datenimporteur zu verpflichten, regelmäßig dem Datenexporteur allgemeine Informationen über erhaltene Anfragen von Behörden zu unter diesem Vertrag verarbeitete personenbezogene Daten zur Verfügung zu stellen (zumindest Anzahl der Anträge, Art der angefragten Daten, ersuchende Stelle)
• Ergänzung von Anhang Klausel 5 d um die Verpflichtung des Datenimporteurs, den Rechtsweg gegen eine Weitergabe von personenbezogenen Daten zu beschreiten und die Offenlegung der personenbezogenen Daten gegenüber den jeweiligen Behörden zu unterlassen, bis er von einem zuständigen Gericht letztinstanzlich zur Offenlegung rechtskräftig verurteilt wurde; Aufnahme dieser Ergänzung in die Drittbegünstigung, ergänzend zu Klausel 3 Abs. 2
• Ergänzung von Anhang Klausel 5 h um die Verpflichtung des Datenimporteurs, soweit dieser ihm bekannt ist auch den Betroffenen von der Vergabe eines Verarbeitungsauftrags an einen Unterauftragsverarbeiter zu benachrichtigen; Aufnahme dieser Ergänzung in die Drittbegünstigung, ergänzend zu Klausel 3 Abs. 2
• Ergänzung von Klausel 6 um den Zusatz, dass die betroffene Person, die durch eine Verletzung der in Klausel 3 oder 11 genannten Pflichten durch eine Partei oder den Unterauftragsverarbeiter Schaden erlitten hat, nicht nur berechtigt ist, vom Datenexporteur Schadenersatz für den erlittenen Schaden zu erlangen, sondern auch vom Datenimporteur.
• Aufnahme einer Verpflichtung des Datenimporteurs, den Betroffenen verschuldensunabhängig von allen Schäden freizustellen, die durch den Zugriff von Stellen seines Staates auf die Daten der Betroffenen entstehen.
• Aufnahme des in Anhang 2 genannten Beispiels für eine Entschädigungsklausel:
Haftung:
Die Parteien erklären sich damit einverstanden, dass, wenn eine Partei für einen Verstoß gegen die Klauseln haftbar gemacht wird, den die andere Partei begangen hat, die zweite Partei der ersten Partei alle Kosten, Schäden, Ausgaben und Verluste, die der ersten Partei entstanden sind, in dem Umfang ersetzt, in dem die zweite Partei haftbar ist. Die Entschädigung ist abhängig davon, dass
a) der Datenexporteur den Datenimporteur unverzüglich von einem Schadensersatzanspruch in Kenntnis setzt und
b) der Datenimporteur die Möglichkeit hat, mit dem Datenexporteur bei der Verteidigung in der Schadensersatzsache bzw. der Einigung über die Höhe des Schadensersatzes zusammenzuarbeiten.
• überprüfen, ob Sie sich auf verbindliche interne Datenschutzvorschriften gemäß Artikel 47 (Binding Corporate Rules BCRs) berufen können; auch hier können – wie im Falle der Standardvertragsklauseln – zusätzliche Garantien erforderlich sein. Wesentliche Änderungen der BCR müssen der zuständigen Aufsichtsbehörde zur erneuten Genehmigung vorgelegt werden.
• überprüfen, ob als letztes Mittel die Übermittlung von Daten nach der Ausnahmevorschrift des Art. 49 DS-GVO in Betracht kommt. Dies kann insbesondere der Fall sein bei Datenübermittlungen im Konzern oder bei Einzelvertragsbeziehungen. Hier wäre zu prüfen, ob der restriktive Charakter der Norm der Übermittlung nicht entgegensteht.
• überprüfen, ob Sie alle Prüfungsschritte und Folgerungen dokumentiert haben und nachweisen können (Art. 5 Abs. 2 DS-GVO).
Im Zentrum des weiteren Vorgehens des LfDI Baden-Württemberg wird die Frage stehen, ob es neben/mit dem von Ihnen gewählten Dienstleister/Vertragspartner nicht auch zumutbare Alternativangebote ohne Transferproblematik gibt. Wenn Sie uns nicht davon überzeugen können, dass der von Ihnen genutzte Dienstleister/Vertragspartner mit Transferproblematik kurz- und mittelfristig unersetzlich ist durch einen zumutbaren Dienstleister/Vertragspartner ohne Transferproblematik, dann wird der Datentransfer vom LfDI BadenWürttemberg untersagt werden.
Uns ist bewusst, dass mit dem Urteil des EuGH u.U. extreme Belastungen für einzelne Unternehmen einhergehen können. Der LfDI wird sein weiteres Vorgehen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausrichten.
Wir werden die Entwicklung weiter beobachten und unsere Positionen dementsprechend laufend überprüfen und fortentwickeln.
(Quelle: Der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Baden-Württemberg Dr. Stefan Brink, Mitautorin: Lena Mitsdörffer, persönliche Referentin des LfDI Königstraße 10a 70173 Stuttgart Homepage: https://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/)
